Sur le chemin de l’entrepreneuriat, il y a un moment où un investisseur accepte de croire en une équipe, où de l’argent change de mains, et où chaque condition posée engagera le projet bien au-delà de la poignée de main.
Lever des fonds, c’est aussi signer. Un prêt convertible, un pacte d’actionnaires, une cession de propriété intellectuelle : derrière chaque investissement se cache un cadre juridique que beaucoup de fondateur·rices découvrent sur le tard, parfois à leurs dépens.
Pour y voir plus clair, nous avons interrogé Clément Jaton, associé chez NEXUS Avocats SA et expert au sein de notre incubateur, spécialisé en droit des sociétés, propriété intellectuelle et accompagnement des projets de design. Il revient sur les erreurs les plus fréquentes des entrepreneur·rices face à un business angel, ce qu’un pacte d’actionnaires doit absolument prévoir, et comment se protéger dès les premiers pas dans un projet.
Bonne lecture !
Q : Vous avez accompagné de nombreux projets Pulse sur les questions juridiques. Quelles sont les erreurs les plus fréquentes chez les entrepreneurs qui cherchent leurs premiers financements ?
C.J : Une erreur fréquente est de chercher à lever des fonds au mauvais moment ou le mauvais montant. Il y a évidemment des impératifs mais, dans la mesure du possible, on devrait se demander pourquoi on lève et de combien on a besoin. D’une manière générale, plus on lève tôt, moins la société sera valorisée. Il peut être intéressant de faire un premier tour plus petit, et de planifier un nouveau tour rapidement. Il vaut aussi la peine d’attendre d’avoir de premiers signes d’intérêt : si un projet a déjà obtenu plusieurs lettres d’intention (des confirmations d’intérêts non-contraignantes), par exemple, c’est un élément positif dans le cadre d’une levée.
Je pense aussi qu’il est essentiel de s’adresser aux bonnes personnes. Il est idéal d’avoir comme investisseur·euses des personnes connaissant une industrie, ou dont on pourra bénéficier du réseau. L’apport de l’investisseur·euse va ainsi bien au-delà des fonds qu’il ou elle met à disposition. La possibilité pour cette personne de pouvoir soutenir un projet est souvent perçue positivement, puisque cela lui permet de réduire son risque.
Enfin, une des spécificités de l’écosystème de l’innovation en Suisse est l’accès à des soutiens non dilutifs. Innosuisse (dans la technologie), Pro Helvetia (dans le design et la culture), des fondations ou encore les collectivités publiques mettent à disposition des fonds importants, sans qu’il ne soit nécessaire de leur donner une participation dans le projet. Ces soutiens varient beaucoup en fonction des secteurs, mais il me paraît important de les explorer avant de céder du capital.
Q : Quand un projet veut accueillir un business angel, c’est-à-dire un investisseur privé qui met de l’argent en échange d’une part de l’entreprise, faut-il d’abord créer une société particulière ? Sàrl, SA : ce choix a-t-il vraiment de l’importance ?
C. J : La création d’une société est essentielle. Les fonds sont ainsi liés à une personne morale, et non pas à une personne physique. Cela permet de 1) séparer l’entrepreneur·euse de son projet et 2) diminuer son exposition si les choses ne se passent pas comme prévu. Je n’ai pas connaissance d’investissements venture accordés à une personne physique.
S’agissant de la forme de société, une Sàrl demande moins de capital de départ, 20’000.- contre 100’000 (dont 50’000 au moins doivent être versés) pour une SA. Le coût de création est quasiment le même mais le montant important requis pour créer une SA (qui reste à disposition de la société) est souvent un obstacle.
Hormis ce point, dans un premier temps, la différence est limitée. On peut toujours passer d’un type de société à un autre. Cela coûte un peu d’argent mais reste raisonnable.
En revanche, une SA est plus appropriée lorsque l’on souhaite mettre en place un plan de participation (soit l’octroi de participations dans l’entreprise à des collaborateur·rices). Elle permet de préserver l’anonymat des actionnaires vis-à-vis du public, et transférer des actions est plus simple que transférer des parts sociales de Sàrl.
Q : On entend souvent qu’il faut un pacte d’actionnaires, cet accord qui organise les relations entre associés. Pourquoi est-il important dès le départ, et que doit-il prévoir ?
C. J : Il y a beaucoup de points que l’on pourrait mentionner comme les mécanismes de prise de décision, les restrictions à la cession des actions, l’interdiction de faire concurrence, etc. Parmi les éléments les plus importants, il y a la question du dead equity : un·e associé·e quittant le projet avec ses parts aura un impact considérable sur son développement. C’est dur pour les fondateur·rices restant·es, et cela complique beaucoup les discussions avec les investisseur·euses. Si l’on sait que, par exemple, 20% de la valeur de la société sera à terme capturée par une personne qui n’y contribue plus, c’est un frein important. Il est donc très important de prévoir un mécanisme en cas de départ de l’un·e des cofondateur·rices.
Un deuxième point clé est la cession de la propriété intellectuelle à la société. Pour la plupart des personnes salariées, la cession de la propriété intellectuelle à leur employeur est prévue par la loi ou leur contrat de travail. Ce n’est souvent pas le cas des fondateur·rices, qui opèrent dans un cadre plus flou. Prévoir une cession de la propriété intellectuelle pré-existante et créée dans le cadre du projet à la société permet également de limiter les risques en cas de conflit.
Q : Comment se préparer, juridiquement, au départ d’un cofondateur, pour éviter qu’il ne bloque l’entreprise ou ne parte avec une grande part du capital ?
C. J : On prévoit généralement ce que l’on appelle un reverse vesting. Les actions ou parts deviennent acquises avec le temps. L’organisation se fait généralement en deux temps, avec une première période d’un an, durant laquelle aucune action n’est acquise (cliff period), au terme de laquelle un quart des actions est acquis d’un coup, puis une seconde période de trois ans, où le solde est graduellement acquis.
Si la personne part pendant cette période, ses actions peuvent être rachetées. En fonction du moment et de la façon dont la relation prend fin, elles le sont par la société ou les autres associé·es à des valeurs différentes. On ne traite pas de la même façon une personne qui part fonder un concurrent qu’une personne devant partir au bout de deux ans pour des raisons de santé. En général, en cas de départ qualifié de « good leaver », les actions sont rachetées à leur valeur réelle (qui peut être difficile à établir, en particulier avant un tour de financement). En cas de départ qualifié de « bad leaver », les actions sont reprises à la valeur nominale, souvent considérablement plus basse que la valeur réelle.
Q : Quand un business angel entre au capital, il pose ses conditions. Lesquelles méritent le plus d’attention, et lesquelles sont le plus souvent mal comprises par les fondateurs ?
C. J : Au début, un business angel investit souvent au moyen d’un prêt convertible, plutôt qu’en achetant directement des actions. Ce prêt est converti en actions lors d’un tour de financement ultérieur, dit qualifié. Ce sont généralement les éléments financiers qui sont les plus discutés, typiquement, l’application d’un discount et d’éventuels intérêts, ainsi que la définition d’un valuation cap (soit la valorisation maximale sur la base de laquelle une créance peut être convertie). Le montant du discount permet à un business angel de bénéficier d’un prix par action plus avantageux que les investisseur·euses apportant ultérieurement des fonds à un projet. Typiquement, si une société lève des fonds à une valorisation de 5 millions, un discount de 20% permettra au business angel de convertir sa créance sur la base d’une valorisation de 4 millions.
Le valuation cap est souvent moins bien compris. Il fonctionne en parallèle. Dans l’exemple ci-dessus, si un valuation cap de 3 millions a été convenu, celui-ci place l’investisseur·euse dans une position plus favorable que l’application du discount. La conversion interviendra donc sur une valorisation de 3 millions, plus basse que 4 millions, ce qui permettra à l’investisseur·euse d’obtenir plus de parts.
Les business angels sont souvent très présents dans les premières années de vie du projet, moins par la suite, alors que les droits qui leur sont accordés, eux, restent. Il faut ainsi bien réfléchir à ce qui leur est donné, notamment s’agissant de siège au conseil d’administration ou droit de véto. Dans le cadre d’une toute première levée et toujours d’une manière générale, donner de tels droits à un·e investisseur·euse n’est généralement pas souhaitable.
Là encore, on pourrait citer beaucoup d’autres éléments comme les préférences de liquidation, les clauses most favoured nation, etc. Personnellement, je suis pour trouver des solutions équilibrées : tout le monde doit gagner un petit peu, et tout le monde doit perdre un petit peu. C’est peut-être très suisse comme réponse, mais les intérêts doivent converger. Lever des fonds est une étape, en aucun cas une fin. On doit ensuite collaborer afin de faire prospérer un projet.
Q : À quel moment un entrepreneur a-t-il vraiment besoin d’un avocat, et à quel moment est-ce trop tôt ou trop coûteux par rapport à ses moyens ?
C. J : À mon avis, dès que l’on négocie des contrats pouvant impacter l’existence même du projet, il est mieux d’être accompagné. À l’inverse, certains projets, notamment peu technologiques, n’ont pas besoin de contrats complexes au départ : un·e avocat·e n’y est pas forcément nécessaire dès le premier jour.
La première étape cruciale est celle de la convention d’actionnaires.
Dans le cas où une licence est octroyée par une école, je pense qu’une intervention peut être bénéfique également. Les avocat·es voient passer plus de tels contrats que les entrepreneur·euses. Ils et elles peuvent aiguiller et aider dans les négociations.
Q : Comment protéger dès le départ une idée, une marque ou une technologie, surtout quand le projet est né dans le cadre d’une école ?
C. J : Lorsque le projet est né dans une école, la première question est de savoir à qui appartiennent les droits. Si l’école est titulaire, il faut négocier une licence. Beaucoup de fondateur·rices pensent que si l’école protège la technologie, celle-ci leur appartient. Ce n’est pas le cas.
Très concrètement, une marque, un design ou un brevet doit être enregistré pour bénéficier d’une protection complète en Suisse. Ce n’est pas le cas des oeuvres protégées par le droit d’auteur. L’enregistrement dans un registre offre une protection importante.
Il est aussi important de conserver des traces écrites du processus créatif, notamment pour le droit d’auteur.
À noter encore qu’inscrire la société au registre du commerce ne protège pas la marque. C’est une erreur très fréquente et facile à éviter.
Q : Face à un investisseur souvent plus expérimenté, quelle est la marge de manœuvre réelle d’un jeune fondateur ? Sur quoi peut-il négocier, et sur quoi doit-il souvent lâcher ?
C. J : Plus le projet est attractif et plus il y a d’investisseur·euses intéressé·es, plus la situation des fondateur·rices est confortable, évidemment.
Il faut en particulier être attentif au valuation cap : si celui-ci est trop défavorable aux fondateur·rices, c’est particulièrement problématique. Une trop forte dilution dès le départ d’un projet n’est souhaitable ni pour les fondateur·rices, ni pour les investisseur·euses.
Les versements échelonnés méritent aussi de l’attention. L’inclusion de conditions à des versements dans des contrats est parfois justifiée, mais peut également mener à des déséquilibres importants. On a une promesse de versement subordonnée à l’avancement du projet, mais à une valorisation fixée avant celui-ci. Comme beaucoup de choses dans les négociations, en particulier lors de levées de fonds, c’est une question de mesure. D’une manière générale, l’investissement dans les startups s’est beaucoup développé en Suisse ces dernières années. Il y a des standards de marché (on a rarement des discounts au-delà de 20%, par exemple), qui fonctionnent comme des repères pour les fondateur·rices et leurs conseiller·ères ; s’en écarter est difficile, dans un sens comme dans l’autre.
Q : Combien coûte, concrètement, un accompagnement juridique quand on démarre, et comment le prévoir dans un budget serré ?
C. J : D’une manière générale, je dirais qu’il est important de négocier des prix fixes dans la mesure du possible. Certaines tâches s’y prêtent bien – la rédaction contractuelle – d’autres beaucoup moins (des recherches ou des négociations complexes).
Il n’y a pas forcément besoin de contrats complexes, ou couvrant toutes les éventualités. Il n’y a pas forcément besoin d’investir des heures et des heures dans un contrat. Le but de celui-ci est de cadrer une relation, et d’avoir quelque chose sur quoi se baser en cas de différend.
Concrètement, et pour des documents standards, une convention d’associé·es coute (hors TVA) environ CHF 1’500.-, un contrat de prêt convertible CHF 1’800.-, un enregistrement de marque national (y compris frais de l’IPI) moins de CHF 1’000.-.
Il y a des priorités, et cela vaut la peine de se demander ce que l’on doit privilégier.
Q : Quel conseil juridique donneriez-vous, ou quelle est la chose que les entrepreneurs sous-estiment presque toujours ?
C. J : Il ne faut surtout pas négliger l’adoption d’une convention d’associé·es, même avant la constitution de la société. Dès qu’une collaboration en lien avec un projet devient sérieuse, il faut prévoir un accord entre les fondateur·rices afin de déterminer ce qu’il se passe si l’un·e d’entre eux ou elles quitte l’aventure.
Il est possible de prendre des engagements pour une société en cours de constitution. Dans un tel cas, le ou la fondateur·rice est personnellement lié·e. Il ou elle n’est libéré·e que si la société reprend ces engagements dans les mois qui suivent son inscription au registre du commerce.
Enfin, les premiers contrats conclus, avec des stagiaires, des collaborateur·rices ou des freelances sont importants, notamment s’agissant de la cession de la propriété intellectuelle. Avoir des documents propres facilite la vie de la société dans la durée, notamment lors d’une due diligence.
En résumé
- Signer une convention d’actionnaires dès le départ. Elle permet d’anticiper le départ d’un·e cofondateur·rice grâce au reverse vesting et d’assurer la cession de la propriété intellectuelle à la société.
- Lever au bon moment et négocier avec mesure. Explorez d’abord les soutiens non dilutifs, puis soyez attentif·ve au valuation cap et aux droits accordés aux investisseur·euses.
- Protéger ses actifs très tôt. Enregistrez marque, design ou brevet (le registre du commerce ne suffit pas) et réglez la propriété intellectuelle dans vos premiers contrats.
